2024年3月1日起施行的刑法修正案（十二）對非法經營同類營業罪進行了修改，將犯罪主體由「董事、經理」擴大為「董事、監事、高級管理人員」，新增條款「其他公司、企業的董事、監事、高級管理人員違反法律、行政法規規定，實施前款行為，致使公司、企業利益遭受重大損失的，依照前款的規定處罰」，該規定進一步加強了對民營企業的平等保護。

「同類營業」行為違反前置法競業禁止義務是其構成犯罪的前提。公司高管作為掌握公司核心信息，擁有公司經營管理和決策權的特定人員，在享受公司經營利潤的同時，也負有禁止從事與任職公司利益相衝突業務的競業禁止義務，但部分高管卻利用自身掌握的公司交易對象、經營數據、客戶渠道等便利條件，「另起爐灶」「靠企吃企」，自己或者為他人經營與任職公司同類的營業，將公司為經營發展需要基於信任委託的職權異化為攫取非法利益的工具，破壞公司正常的經營管理秩序，損害公司利益，屬於典型的違反對公司忠實義務的背信犯罪行為。司法者在適用該罪名時，應首先考量行為是否違反公司法等規定，亦即該行為在行政前置法上是否具有「非法性」。根據公司法等規定，經公司股東會、董事會同意的「同類營業」行為作為公司行使自治權的一種並不具有前置法上的「非法性」，遵循法秩序統一性原理，該行為亦不應以犯罪論處。公司法等前置法對公司董事、監事、高級管理人員還規定了不得將公司資金以個人名義開立賬戶存儲，擅自披露公司秘密，直接或者間接與本公司訂立合同交易等多項對公司的勤勉忠實義務，但刑法僅將其中社會危害性較大的「同類營業」行為認定為犯罪，司法實踐中應尤其注意將「同類營業」刑事犯罪與「違規與本公司訂立合同交易」等前置法上的背信行為區別開來。

「同類營業」的認定標準應以《國民經濟行業分類》中的「小類」為基本原則。根據《市場主體登記管理條例》第14條第2款規定，市場主體應當按照登記機關公佈的經營項目分類標準辦理經營範圍登記。《企業名稱登記管理規定》第9條亦規定，企業名稱中的行業或者經營特點應當根據企業的主營業務和國民經濟行業分類標準標明。《國民經濟行業分類》國家標準（GB/T　4754-2017）採用同質性原則對行業類別進行劃分，將我國社會經濟活動劃分為門類、大類、中類、小類四個層級，共包含製造業、批發和零售業等20個門類，以及行業細分之後的97個大類、473個中類和1382個小類。為更好將此類犯罪行為與違規兼職取酬、經商辦企業等違紀違法行為區別開來，司法認定「同類營業」時亦應以行為人兼營公司與任職公司經營範圍在《國民經濟行業分類》「小類」項上是否屬於同一類為基本原則，併兼顧產品分類及具體案情。

「同類營業」行為的表現形式既包括橫向競爭關係，也包括部分損害公司利益的縱向競爭關係。非法經營同類營業罪設立的重要目的就是為了防止公司高管利用職權與公司形成不正當競爭，進而維護公司利益。而公司為獲取商業利益進行的市場經營行為，既包括商品（服務）本身的生產製造行為，也包括與之關聯的商品（服務）運輸、倉儲、批發和零售等具有上下游縱向連結關係的經營活動。行為人兼營公司與任職公司生產或提供在產品功能、種類、用途等方面具有一致性的同一種商品（服務），二者形成爭奪客戶資源、交易機會的橫向平行競爭關係，系該罪的典型外在表現形式。但此類犯罪作為由公司高層實施的專業性較強的犯罪，上述情形在實踐中較少出現，為規避風險處罰，行為人往往會選擇在與公司商品（服務）具有上下游關係的關聯交易環節隱蔽實施相應行為。因此，對任職公司利益有衝突或者損害關係的部分縱向競爭行為也應屬於「同類營業」行為的一種表現形式。

「同類營業」具體範圍的認定應以行為人任職公司實際經營範圍為限。隨着社會經濟發展和產業結構轉型升級，公司的經營範圍也越來越廣，尤其是隨着新業態、跨行業經營公司的增多，有時會出現公司實際經營範圍與註冊範圍不一致情形，給「同類營業」的認定帶來一定困擾。此時應重點考察行為人任職公司的實際經營範圍，對行為人兼營公司與任職公司是否形成競爭或利害衝突關係進行實質判斷。「同類營業」的表現形式既包括經營範圍的全部相同，亦包括部分相同，如果行為人兼營公司與任職公司都具有多種行業的經營範圍，二者在交叉或者重疊部分的行業經營範圍內仍可構成該罪，對於行為人該部分經營利潤等非法獲利仍應按公司法等規定「歸公司所有」。

（摘自《檢察日報》 有刪節）